SENTENZA

Appalti pubblici. Corte europea: vietato l’affidamento diretto tra enti pubblici senza gara

Una sentenza che rischia di provocare un terremoto ma di favorire la concorrenza

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Corte giustizia europea
LUSSEMBURGO. Negli ultimi anni i casi controversi sono aumentati sempre più.

Da una parte le amministrazioni pubbliche che tra loro con accordi e convenzioni si appaltavano  senza gara servizi e opere e dall’altra speso gli ordini professionali che lamentavano l’aggiramento delle normative sull’evidenza pubblica.

Oggi la Corte europea ha stabilito che due enti pubblici non possono appaltare direttamente opere e servizi tra loro senza espletare una gara pubblica.   E questo riguarda anche enti come le università. La decisione rischia di provocare un vero e proprio terremoto.
La normativa italiana, infatti, autorizza le amministrazioni pubbliche a concludere tra loro contratti di cooperazione per attività presentanti un interesse comune. Le università pubbliche sono inoltre autorizzate a fornire prestazioni di ricerca e di consulenza agli enti pubblici o privati, nella misura in cui tale attività non pregiudichi la loro funzione didattica.
Capita però che nel 2009, l'Azienda Sanitaria Locale di Lecce (ASL) ha approvato il disciplinare per la realizzazione, da parte dell'Università del Salento, di un’attività di studio della vulnerabilità sismica delle strutture ospedaliere della Provincia di Lecce, senza previo esperimento di una gara ad evidenza pubblica. Tale studio doveva altresì portare alla redazione di relazioni, alla formulazione di suggerimenti nonché alla descrizione di misure di adeguamento. Per tutte queste prestazioni, l’ASL doveva versare all'Università la somma di EUR 200 000, al netto dell'IVA.
Diversi ordini e associazioni professionali nonché alcune imprese hanno proposto vari ricorsi avverso la deliberazione di approvazione del disciplinare, facendo valere la violazione della normativa nazionale ed europea in materia di appalti pubblici. Il Consiglio di Stato, investito della causa in ultimo grado, chiede alla Corte di giustizia, in sostanza, se il diritto dell'Unione osti a una normativa nazionale che autorizzi la stipulazione, senza previa gara, di un contratto mediante il quale due enti pubblici istituiscono tra loro una cooperazione quale quella controversa.
Nella sua sentenza in data odierna, la Corte osserva anzitutto che un contratto a titolo oneroso concluso per iscritto tra un operatore economico e un'amministrazione aggiudicatrice costituisce un appalto pubblico. Essa ricorda la propria giurisprudenza secondo cui è ininfluente la circostanza che tale operatore sia esso stesso un’amministrazione aggiudicatrice e che non persegua un preminente scopo di lucro, che non abbia una struttura imprenditoriale, od anche che non assicuri una presenza continua sul mercato.


La Corte rileva poi che prestazioni di ricerca e di consulenza come quelle costituenti l'oggetto del contratto di cooperazione controverso, pur potendo rientrare nel campo della ricerca scientifica, costituiscono o servizi di ricerca e sviluppo, o servizi d’ingegneria e servizi affini di consulenza scientifica e tecnica, vale a dire servizi contemplati dalla direttiva 2004/18. Inoltre, un contratto non può esulare dalla nozione di appalto pubblico per il solo fatto che la remunerazione in esso prevista sia limitata al rimborso delle spese sostenute per fornire il servizio convenuto.
Tuttavia, la Corte ricorda che due tipi di appalti conclusi da enti pubblici sfuggono all’ambito di applicazione del diritto dell’Unione. Si tratta:
- dei contratti di appalto stipulati da un ente pubblico con un soggetto giuridicamente distinto da esso, quando detto ente eserciti su tale soggetto un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi e il soggetto in questione realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti che lo controllano;
- dei contratti che istituiscono una cooperazione tra enti pubblici finalizzata a garantire l’adempimento di una funzione di servizio pubblico comune a questi ultimi.
Nel caso di specie, la prima eccezione non è applicabile, dato che l’ASL non esercita alcun controllo sull’Università.
Neppure la seconda eccezione è applicabile. Infatti, il contratto di cooperazione controverso presenta un insieme di aspetti materiali corrispondenti in misura estesa, se non preponderante, ad attività che vengono generalmente svolte da ingegneri o architetti e che, se pur basate su un fondamento scientifico, non assomigliano ad attività di ricerca scientifica. Di conseguenza, il contratto in questione non sembra destinato a garantire l’adempimento di una funzione di servizio pubblico comune all’ASL e all’Università.
Inoltre, tale contratto potrebbe condurre a favorire delle imprese private qualora tra i collaboratori esterni altamente qualificati cui, in base a detto contratto, l’Università è autorizzata a ricorrere per la realizzazione di talune prestazioni, fossero inclusi dei prestatori privati, cosa che spetta al giudice del rinvio verificare.
Pertanto, la Corte dichiara che il diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici osta ad una normativa nazionale che autorizzi la stipulazione, senza previa gara, di un contratto mediante il quale taluni enti pubblici istituiscono tra loro una cooperazione, nel caso in cui tale contratto non abbia il fine di garantire l’adempimento di una funzione di servizio pubblico comune agli enti medesimi, non sia retto unicamente da considerazioni ed esigenze connesse al perseguimento di obiettivi d’interesse pubblico, oppure sia tale da porre un prestatore privato in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti.